——郑德权主任律师团队成功代理药品销售复议不罚案件

行政机关一次行政处罚能搞垮一个企业，而律师事务所一次成功代理处罚案件使企业起死回生，既是一本情节曲折的企业故事，又是一件真实的案件代理。安徽徽天律师事务所郑德权主任律师团队（程磊、郑东升）成功代理一起行政复议案件，某药品控股公司董事长拿到撤销对企业行政处罚的复议决定书时，深有感触地说：我们企业危难时刻，徽天律师急企业之所急，想企业之所想，伸出法律援助之手为我们排忧解难，郑主任是我们企业的贴心人。处罚前企业到处找人，结果还是被处罚。复议时不找人，只找律师，没想到市政府主要领导签发撤销处罚决定不处罚。

一、行政复议案情简介

（一）案件发生。某县卫计委执法人员检查发现某药品控股公司涉嫌向个人非法销售药品，随后将案件线索移送，某市市场监督管理局（以下简称市场局）立案调查，某药品控股公司的药品销售业务员李某自2018年4月至同年10月，冒用5家有医疗机构资质的乡村卫生室为进货单位，向王某私人诊所销售药品，开出60多张票据，含某医药有限公司销售出库（复核）单2张。王某私人诊所没有《药品经营许可证》和《医疗机构执业许可证》。

（二）行政处罚。市场局认定某药品控股公司向没有《药品经营许可证》和《医疗机构执业许可证》的王某私人诊所销售药品，依据《药品流通监督管理办法》等相关规定，决定对某药品控股公司予以警告罚款的行政处罚。

（三）行政复议。某药品控股公司不服市场局的行政处罚决定，向某市司法局（法制办）申请行政复议，并委托安徽徽天律师事务所代理行政复议案件，郑德权主任律师团队介入复议案件后，了解行政处罚案件的形成过程和案涉当事人的陈述，研究行政处罚的事实、理由和依据，最终形成的法律意见报送复议机关。某市司法局审查案卷和徽天律所律师代理复议法律意见后认为，市场局对申请人作出的行政处罚，认定其承担的法律责任不当，且法律适用不准确，决定撤销市场局的行政处罚决定。

二、律师代理行政复议意见

行政处罚案件进入复议阶段，郑德权主任律师团队接受委托后，认真调阅处罚案卷材料，全面掌握案情，听取行政管理相对人陈述和辩解，潜心研究相关法律适用问题，全面收集、研究历年来本地、外地药品销售处罚案例，证论、完善代理复议案件法律意见，提出了事实认定和法律适用二个方面问题的法律意见。

（一）处罚对象错误

1、《药品流通监督管理办法》第五条规定药品经营企业对药品购销行为负责，此购销行为系民事责任，不包括承担行政责任，对违规购销行为的行政责任只能依据具体相关规定处理。

2、2018年4月至10月期间，销售员李某冒用有医疗机构资质的5家乡村卫生室为进货单位，向王某诊所（无证）出售药品。李某欺骗了申请人，使其误以为药品是出售给有资质的医疗机构，申请人也是受害方。申请人在其销售过程中对此不知情，该销售药品是其个人为销售谋利欺骗申请人的个人销售行为。

3、根据行政处罚法第3条规定，处罚对象应是行为实施人。申请人不是本案处罚对象，申请人客观上没有实施违反《药品流通监督管理办法》第13条行为，主观上没有过错，申请人对李某违规销售行为不知情，复议被申请人实施的处罚属于处罚对象错误。

（二）处罚条件不成立

《药品流通监督管理办法》第十三条和第三十五条的适用以“企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的”为适用前提条件，这是该条款适用的前提规定。申请人对李某个人违规销售行为不知情。申请人不符合该条款适用的前提条件，该处罚条款依法对申请人不适用。处罚单位无直接证据证明申请人知情，处罚条件不成就。

（三）处罚决定混淆公司管理责任与法律责任

1、申请人有规范的药品购销业务人员管理制度，并经常性组织对销售人员进行规范自身行为及责任意识的培训，签订质量目标责任书，提升销售人员的质量责任意识、法律意识，案涉李某的违规销售行为是申请人明令禁止的，申请人也是受害方。

2、根据处罚与违法行为相适应原则，不能将公司的管理责任和业务员违规销售的法律责任混为一谈。不能将实施违规销售的业务员所在公司直接等同于实施违规销售的公司。结合本案情况，申请人没有实施违规销售行为，其不是本案违规销售行为人，依法不能处罚申请人。

（四）处罚的主观要件“企业知道或应当知道”不具备

《药品流通监督管理办法》第十三条、第三十五条明确规定主观过错“企业知道或应当知道”为违法行为的构成要件。复议被申请人对本案违法销售的判断一直忽视了该办法上述二条的主观要件“企业知道或应当知道”。复议被申请人只依据销售行为作出违法判断，但没有审查主观要件违反该办法“企业知道或应当知道”的规定。该办法相关处罚有二个条件：其一，客观上有销售行为：其二，主观上知道或应当知道。只有具备以上二个要件才能依据该办法第十三条、第三十五条规定处罚。该办法的上述二条以“企业知道或应当知道”为处罚的前提条件，这种前提条件是处罚的主观要件。申请人对李某个人向王某无证私人诊所销售药品不知情，更谈不上知道，申请人不符合该条款适用的主观要件，依法对申请人不适用。本案中，申请人既不知道李某销售药品给无证私人诊所，又没有把王某无证私人诊所作为购货客户，从法律上，应当认定申请人不具备上述法条规定的主观要件。

（五）处罚条款提供药品的对象范围不包括药品使用者

《药品流通监督管理办法》相关规定的处罚是针对“药品生产、经营企业知道或应当知道他人无证生产、经营药品行为而为其提供药品的”，该条款针对提供药品的对象范围“他人无证生产、经营药品行为”，即药品生产者、经营者，不包括药品使用者。药品生产者、药品经营者和药品使用者的证照不一样，政府管理机构也不一样。根据药监局的要求药品生产者要有生产许可证和GMP 证书，药品经营者要有经营企业许可证和 GSP 证书，根据卫健委的要求药品使用者要有医疗机构许可证。该办法第三章对医疗机构购进、储存药品作出规定，对无证诊所购进药品时，没有对供货的药品经营企业作出违法定性及罚款规定。本案王某无证私人诊所是药品使用者，不是药品生产者，也不是药品经营者。

（六）处罚依据错误

《药品流通监督管理办法》第十三条和第三十五条规定的对象是企业知道或应当知道“他人无证生产、经营药品行为的”为其提供药品，涉案王某无证私人诊所是药品使用单位，不是药品经营单位，李某违规向王某无证私人诊所提供药品的情形，不适用该规章上述二条的规定。

（七）《药品流通监督管理办法》相关规定与上位法相抵触，建议不予适用

尽管《药品流通监督管理办法》规定了违法行为及罚则，但药品管理法及实施条例却没有相关规定，在某省地方规章也没有此规定。市场局依此作出处罚决定，在法律适用上与上位法相抵触，根据立法法及行政处罚法相关规定，请求不予适用。

三、律师代理行政复议案件体会

律师代理行政复议案件要把握其规律，熟练地应用行政实体、程序相关法律，全面审查案件办理的合法性、合规性、合理性。代理好行政复议案件难度大，要求高，代理律师必须从宏观审视、微观入手，深入研究案情，锤炼代理行政复议案件过硬的法律功底，发现问题，查找根源，提出精准的复议法律意见。

（一）要重视复议案件宏观上二个方面情况。一是是基本违法事实，看复议申请人违法事实是否存在；二是双方对抗程度，看行政处罚是轻还是重，复议申请人是喊冤，还是认为处罚过当等反映。

宏观上掌握执法机关、行政管理相对人概况，为代理行政复议案件由表及里、由浅入深、层层递进奠定基础。从此次行政处罚案件来看，罚款处罚已给予企业充分照顾，对一个知名企业来讲，罚款钱不是问题，一旦处罚会被上“黑名单”不能参加招投标，而药品配送必须招投标，听了企业辩解后，看出此次处罚非同小可，不仅企业有喊冤之嫌，而且直接影响企业招投标，企业经济、信誉等损失惨重，企业似乎被逼入绝境，全力以赴投入行政复议，甚至做好行政诉讼等准备，将穷尽所有的救济渠道。

（二）要把握好行政处罚行政机关处罚意见与当事人陈述的内在法律价值取向。通常行政执法机关趋向于指控行政管理相对人违法行为的严重性，另一方面，行政管理相对人趋向于避重就轻，陈述其行为没有违法，或轻微违法，甚至认为行政机关小题大作，极力缩小或降低其行为违法程度和危害后果，基于当事人民事、行政行为的差异，紧紧抓住行政复议案件双方当事人观点、认识的差异、相悖之处，先放大两者差距辩点，鉴别差异，找出与法律规定的交汇点。行政复议案件代理人要放大行政机关处罚意见与行政管理相对人陈述之间差距，着重围绕双方关于复议案件事实、理由和依据三个方面差距，通过拉大双方立场鸿沟，更能看清哪一方阐述的事实、理由、依据与法理重合。

复议被申请人认为，李某是申请人的药品销售人员，以申请人的名义，冒用有资质五家医疗机构开票，向王某无证私人诊所销售药品，对李某以申请人名义从事药品销售行为，申请人应当承担法律责任。依据相关法律规定对申请人进行处罚。复议申请人认为，李某欺骗申请人，冒用其他医疗机构，私自向无证私人诊所销售药品，是其个人违法行为，且申请人不知情，故此违法行为由李某个人承担法律责任，应当处罚其个人，不应当处罚申请人。通过放大双方争议，聚焦为李某违法行为是其个人行为，还是申请人（公司）行为，行政复议申请人和被申请人双方各执一词，经过审查双方证据，对照相关法律规定，泾渭分明，是非清晰，采信了律师的法律意见，认定李某案涉销售药品是其个人行为，得出行政机关处罚申请人不当且适用法律不准确、行政管理相对人不违法的复议结论。

（三）审查行政复议案件同样要从微观层面入手，全面、准确审视行业习惯和法律适用，不放过行业管理的细微之处和每一个法律条款适用细节，看行政处罚法律依据是否正确。

深入了解学习行业知识。办理行业案件不能停留在法律层面，必须深入了解学习行业知识，全面了解学习行业经营习惯、业务流程和必备知识，结合行业管理的文件和政府部门的规章制度，补学补齐行业知识。对本案而言，郑主任接受委托后，就药品销售去企业了解情况，实地走访案涉单位，全面掌握药品从进门到仓库入库，再到出库的手续和必备文件，进而向两头延伸，上至厂家出门的程序，下到出库以后的流程，绘制药品流程的图表。在此基础上，对照企业药品销售的管理制度和法律法规的规定，论证企业主观上“知道或应当知道”，办案不能靠发誓，要凭证据说话。

在审查复议被申请人作出处罚所依据法律时，准确解读案涉处罚适用的法律规章相关条款及其含义，着重从微观上理解法律条文，看得越深入、越细致会发现了许多问题，主要有：一是案涉村卫生室不是药品使用单位。《药品流通监督管理办法》第十三条和第三十五条规定的对象是企业知道或应当知道“他人无证生产、经营药品行为的”为其提供药品，该条款不包括药品使用单位。二是法律法规相关规定要求行政管理相对人对违法行为知道或应当知道，但本案申请人单位对李某个人销售药品的行为不知情。三是《药品流通监督管理办法》相关规定，与上位法相抵触。因此，复议被申请人作出处罚的法律依据不准确，才被复议机关撤销其行政行为。

行政处罚案件中谁实施了违法行为，该违法行为是个人，还是单位，必须查清原由，管理相对人违法行为侵害的客体是什么，如何实施了违法行为。从案件事实部分进行查找，查个水落石出。李某以看似合法形式，掩盖了非法行为，为了个人谋利目的。李某销售药品给无证诊所的违法行为，围绕其是个人行为，还是申请人的行为，仔细对照发现，李某冒用5个有医疗机构资质的村卫生室为进货单位，向王某无证诊所出售药品，李某冒用了其他医疗机构欺骗申请人销售药品，而非履行申请人的销售员职责销售药品。这里主要可以分为三种情形，第一种，李某冒用有资质医疗机构为进货单位购进药品，出售给无证机构；第二种，李某以申请人销售员的身份，履行职责销售药品给无证医疗机构；第三种，李某以申请人销售员的身份履行职责，冒用无资质医疗机构为进货单位购进药品，出售给有证医疗机构。通过精准识别李某销售药品行为的具体详细情形，才能准确适用法律，认定李某行为的违法性和危害后果。

供稿人：李丰文

2024年4月29日